两用物项与走私国家禁止进出口的货物罪相关法律问题

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

2014年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条作出规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，根据货物、物品性质以及许可的相关情况，分别依据刑法151、152、153条进行定罪处罚。同时根据《出口管制法》等法律的规定以及近期商务部网站发布的《两用物项常见问题解答之三》的内容，在缺乏许可证件的情况下出口两用物项且数额数量达到一定程度，被追究刑事责任情况下较大可能会构成刑法151条规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

基于刑事案件角度两用物项下的走私国家禁止进出口的货物、物品罪，当事人会存在一些疑问，包括罪与非罪、如何认定构罪、罪责大小以及免责理由等，现基于办理案件的相关经验，就两用物项在刑事领域下的常见问题进行解释。

一、罪名问题

根据前述提到的司法解释第二十一条，两用物项的进出口较大可能构成走私国家禁止进出口的货物罪，但同时亦可能构成走私普通货物罪。

对于租用、借用或者适用购买的许可证进出口，即行为人无证情况下，依照禁止进出口的罪名定罪处罚；对于行为人持有证件但进出口货物超出数量的，则以普通货物进行认定。较为复杂的情况是既无证又存在偷逃税款的情况，此时将根据上述两罪名择一重罪处罚，考虑到禁止进出口的量刑以五年为分水岭，而普通货物则有差别较大的量刑梯度，因此实践中对于较大可能构成犯罪的个案应根据实际情况选择罪名及辩护策略。

二、主观明知问题

部分案件的行为人会提出主观上不明知属禁止进出口的货物，而提出不构成犯罪的抗辩。上述理由是否成立应结合具体行为模式进行分析，若并未持有证件且存在伪报品名、贸易国或是直接夹藏进出口的情况，则较大可能认定具有概括的故意，进而推定构成犯罪。

根据办理案件的经验，对于货物是否属于两用物项的考量，更有助于推动行为人主观方面的不存在走私犯罪的故意的认定。考虑货物是否属于两用物项，应依据《出口管制条例》第十四条的规定，确定物项的性能指标、主要用途等情况，并对照《两用物项管制清单》进行最终确认。然而实践中部分货物可能存在定性具有争议以及难以判断的情况，对于此类型案件当事人可申请进行鉴定，确定是否属于两用物项，随后结合鉴定结论考虑主观方面的辩护意见。

三、免责理由

关于两用物项是否存在免责的情形，商务部网站上就几项情况进行了回答。

首先，关于补办证件是否能够免除已发生的无证进口行为的责任，相关回答中明确该行为实际上已经构成“未经许可进出口”，出口经营者不得在报关后“补办”许可证件；在报关前提出出口许可申请，报关后取得对该特定批次的货物出口许可证件的，不影响“未经许可出口”的性质。

其次，对于通过不同渠道进行函询后获得“无需办理许可证件”认定，但实际货物需办理的情况，商务部网站亦进行了相关回答，提到无论是否曾经咨询或获得纸质答复，在申报时仍需根据实际进出口情况判断是否应申请许可。同时回答中提到对于故意以答复函代替出口许可证办理通关的情况，将严厉处置。

由此可见，对于无证出口的情形实质上并不存在事前的免责理由，但相关情况能够作用于后续的刑事案件，以此作为从宽处理的理由。

四、责任划分

走私国家禁止进出口货物案，无论是进口或是出口行为，均需要多个环节的单位、人员才能达成，实践中包括如货主（采购或销售）、货代、报关公司以及部分持证单位等。由此需要针对案件情况，划分相关人员的责任大小。

对于两用物项的案件而言，出口方通过委托货代，随后由报关公司报关出口，上述三方的责任划分主要关注两个维度：一方面，关注证件的来源，对于有证但不实报关的情况，主要看证件由谁负责安排，正如普通货物案件中通关环节为核心行为，对于禁止进出口类的持证案件，则是需关注证件的套用或借用情况，由此划分主从；另一方面，关注出口方式，对于无证类型的禁止进出口案件，由于无法正常进行报关，故实际可能采取夹藏的方式出口，此时需还原夹藏等行为的组织、提起人，从而确定各环节的责任大小。

五、罪责大小

对于走私国家禁止进出口的货物的定罪处罚，以数量或数额标准进行认定，对数量大于20少于100吨或数额大于20万少于100万的，处五年以下有期徒刑处罚，对数量大于100吨或数额大于100万的，处五年以上有期徒刑处罚。对于单纯的数量或数额问题认定并不负责，实践中较为争议的是若数量、数额分属不同区间，应如何量刑。部分意见认为数量数额任何一项达到五年以上标准，并应以该标准作为基准刑，而部分意见则认为应基于有利于被告人原则，就低认定。

关于就低认定的情况，可参照广东省高级人民法院作出的郭某某走私天然石英砂一案，该案关于法律适用问题上，法院提出进行数额数量认定选择时应参照三项标准：一是被告人主观恶性，二是案件的社会危害性，三是结合有利于被告人原则。最终该案采取了低刑期的数额认定标准。