对于商品房预约合同，我国的相关法律法规较为笼统。司法实践中，法院在处理商品房买卖预约合同案件时，对于预约合同的处理尚未形成统一、明确的适用标准，引发了大量商品房买卖预约合同纠纷。北京中恒信律师事务所梁子丹律师依据法律要旨及裁判规则，对商品房预约合同的相关问题进行了梳理解读，供大家参考。

一、预约合同的表现形式

《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《民法典合同编通则解释》第六条又对此作出进一步规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”

由此可以看出，预约合同虽有认购书、订购书、预订书等表现形式，但是这不意味着所有认购书、订购书、预订书等都能构成预约合同。预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。

二、预约合同和本约合同的区别

根据《民法典合同编通则解释》第六条第三款的规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”

可以看出，司法实务中对商品房预约合同和本约合同的区分主要在于当事人在签订预约协议时，是否明确未来另行签订商品房合同；是否具有商品房买卖合同应当具有的主要内容；以及是否实际履行了主要权利和义务，在事实上形成了商品房买卖合同关系。

三、未能订立商品房买卖合同，定金如何处理？

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，发生题述问题时，应区分未订立本约合同的原因，如是无法归责于一方的原因，出卖人应将定金返还买受人；如是一方当事人的原因，应当按照法律关于定金的规定处理，即出卖方违约的，应双倍返还定金，买受方违约的，出卖方有权没收定金。实践中，如双方无法就房屋买卖合同主要条款协商一致，存在认定为不可归责一方的原因，判决将定金返还买受方的案例。

四、定金和违约金可否同时适用？

根据《民法典》第五百八十八条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。因此，违约赔偿以弥补损失为原则，实践中出现违约情形，应首先适用定金罚则，要求对方承担责任，如无法弥补损失的，才可要求承担其它违约责任，这时由主张赔偿的一方承担证明实际损失的举证责任。