强奸幼女（2）行为人根本不可能知道对方系幼女，不构成强奸罪。

《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第十七条实际上只明确了关于“明知”的问题，对如何认定“不明知”并未作出规定与解释：

（1）知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；

（2）对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；

（3）对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

一、现有证据不能证明行为人明知被害人未满十四周岁的情况下与被害人发生性关系，不构成犯罪

案例1：保检公诉刑不诉(2018)24号

基本案情：2016年4月，在保亭县KTV当服务员的犯罪嫌疑人林某某，与前来KTV唱歌的受害人倪某某（2003年月日出生）认识并互相留下联系方式，之后犯罪嫌疑人林某某通过QQ软件与倪某某聊天，2016年7月林某某与倪某某在网上确定了男女朋友关系，在2016年12月份，林某某在未确认倪某某未满十四周岁的情况下，共与倪某某在保亭县农场队林某某的家里发生了第一次性关系，2017年2月2日，在广东省湛江市吴川市林某某的老家，林某某与倪某某发生了第二次性关系，林某某从湛江市回到保亭县后，在2017年4月12日、2017年5月12日下午14时许、2017年5月17日凌晨0时许，分别将倪某某带回至农场队家中卧室内与倪某某发生性关系。

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为保亭县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，本案现有证据不能证明林某某在明知被害人倪某某未满十四周岁的情况下与被害人发生性关系，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对林某某不起诉。

案例2：城检公诉刑不诉〔2017〕47号

基本案情：2017年6月13日至6月16日，罗某某先后在城步苗族自治县**镇开口笑宾馆、华天宾馆、苗缘宾馆与年仅12岁的红旗小学六年级学生杨某某多次发性关系。

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据不能认定被不起诉人罗某某明知被害人为不满14周岁的幼女，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对罗某某不起诉。

二、行为人从未成年的身体发育状况、言谈举止和生活作息规律上无法判断其是幼女，也没有证据能够证实行为人知道或者可能知道真实年龄，不构成强奸罪。

案例3：(2015)汕城法刑初字第58号

基本案情：2014年4月份，被告人黎某某通过网友林某某认识了被害人申某（女），后于同年5月中旬开始，通过手机和QQ聊天的方式，交谈期间，被告人黎某某并不知道申某就读的学校、班级及年龄，其曾询问过申某的年龄及学校，但申某回答十五岁，没有告知其实际年龄及尚在汕尾市区就读小学六年级的情况，两人交往短短的二十余天内，迅速发展成为恋爱关系，并自愿发生了四次性关系。

无罪理由：综合本案证据，本院认为被告人黎某某与申某发生性关系属双方自愿，且现有证据无法推定被告人黎某某明知申某不满十四周岁。

其理由如下：一、被告人黎某某与申某是通过QQ网友介绍认识的，两人属正常交往，并进而发生了四次性关系，在每次发生性关系时均没有使用暴力、胁迫、诱骗等手段，双方均属自愿；二、被告人黎某某与申某在交往过程中曾询问了申某的年龄及学校，申某则告诉被告人黎某某其年龄为十五岁，亦没有告知其就读汕尾市城区某某小学六年级；三、从侦查机关对申某的几次询问笔录看，申某的言语具有逻辑性，谈吐方式较为成熟，且其姑母证实申某当晚20时许可以单独离家外出，申某日常也随身携带手提机，从申某的言谈举止及日常生活习惯来看，无法推定其不满十四周岁。综上，从申某的身体发育状况、言谈举止和生活作息规律上无法判断其是幼女，也没有证据能够证实被告人黎某某知道或者可能知道申某的真实年龄。基于被告人黎某某确实“不明知”申某的真实年龄，不具有奸淫幼女的主观故意，申某本人又属自愿与被告人黎某某发生性关系，没有造成其他严重后果，依法不认为是犯罪，故公诉机关指控被告人黎某某的行为构成强奸罪的依据不足，本院不予采纳。

本院认为，公诉机关提供的本案所有证据不足以证明被告人黎某某知道或者应当知道其与被害人申某双方自愿发生性关系时，被害人申某是不满十四周岁的幼女，被告人黎某某不具备构成强奸罪的主观要件，公诉机关指控被告人黎某某犯强奸罪的罪名不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人黎某某无罪。

案例4：（2018）辽14刑终140号

基本案情：2017年12月15日21时许至次日凌晨1时许，被告人张岩在兴城市站前客来多宾馆310房间，与未满14周岁的幼女周某某（2005年7月4日出生）自愿发生三次性关系。张岩在宾馆内问过周某某的年龄，周某某称自己17岁。周某某也承认向张岩谎报了年龄。

无罪理由：本院认为，原审被告人张岩与周某某系自愿发生性关系，案发时张岩是否能够判断出周某某系已满十二周岁不满十四周岁幼女的事实不清、证据不足，不能认定张岩犯强奸罪。关于抗诉机关提出原审被告人张岩“应当知道"被害人系已满十二周岁，未满十四周岁的幼女的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条规定了，对于性侵已满十二周岁，不满十四周岁被害人案件，一般应认定行为人明知被害人是幼女。但本案中，首先，虽张岩与周某某是非正常交往关系，但双方发生性关系系自愿的，张岩没有采取暴力、引诱、欺骗等方式。其次，周某某始终虚报年龄17岁，即便张岩对周某某的年龄产生怀疑，询问年龄时周某某仍虚报17岁，卷内没有相关的张岩知道周某某年龄的证据予以证明。第三，通过张岩的供述，结合客来多宾馆内的监控视频中的周某某举止、衣着和纹身，以及从案发时间上判断周某某的作息规律等特征，周某某明显不像一般学生，更容易使张岩对周某某的年龄产生错误判断。另外，证人赵海军提醒张岩注意被害人年龄的证据不足，没有相关证据予以佐证。每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，在没有其他证据情况下，仅凭周某某的身体发育程度，不足以认定张岩对被害人系已满十二周岁不满十四周岁幼女是明知的，故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。