陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

劳务派遣用工在建筑企业中是一种较为常见的用工形式，因其具有降低企业人力资源管理成本、形式灵活等优势而被建筑企业广泛采用。由于建筑业的发展对建筑工人的需求增加，劳务派遣用工数量持续增长，伴随着劳务派遣工的大量使用，因企业对法律、政策理解不到位、管理不规范等原因导致劳务用工纠纷呈逐年递增趋势。因此，建筑企业应对劳务派遣用工产生的风险给予高度关注并采取措施进行有效规避。

一、劳务派遣用工产生的法律风险

(一)混岗同工不同酬的法律风险

根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》有关劳务派遣的规定,用工单位应维护被派遣劳动者的合法权益，被派遣的劳动者享受与其他劳动者同工同酬的权利。上述法律规定了用工单位应当在提供劳动条件、支付劳动报酬、加班待遇、进行绩效考核、培训等方面与企业劳动合同工待遇一致但目前大多数建筑企业的现实管理情况未与当前法律规定一致，由于建筑行业业务较为繁杂，在对人员管理方面，劳务派遣工与其他劳动者混岗现象比比皆是，部分管理性质的岗位存在两种性质员工，同一岗位的员工在薪酬支付、社保缴纳等方面待遇差距相差较大。上述管理现实不符合法律规定的同工同酬的要求，这是当前引发劳动争议的重要风险源。

(二)与用工单位确定为事实劳动关系的风险

1.招聘程序不规范导致劳动者误解所带来的风险

一是劳务派遣单位以用工单位的名义进行招聘，应聘者往往误解劳务派遣单位是受用工单位委托进行的招聘从而误认为要与用工单位建立劳动关系;二是有些用工单位直接参与招聘过程比如收集招聘报名表、进行面试等。用工单位再要求应聘合格的劳动者与劳务派遣公司订立劳动合同后再通过劳务派遣公司将劳动者派遣至用工单位。用工单位在参与人员招聘的过程中往往留下企业信息、联系方式、地址等，这些都足以使劳动者误会是用工单位在进行招聘，自己是与用工单位确立了劳动关系。这种由用工单位直接参与的招聘，在招聘程序上明显与劳务派遣的法律规定相悖，存在着被确定为具有事实劳动关系的风险。

2.劳务派遣单位不具备资质而导致劳务派遣协议无效的风险

建筑企业在选择劳务派遣机构的过程中对劳务派遣单位审查不严与不具备资质的劳务派遣单位签订协议，因无资质的劳务派遣企业不具备合同主体资格，派遣协议被认定无效。一旦劳务派遣协议被确认为无效，那建筑企业劳务派遣机构与劳动者的法律关系将被认定为劳动者通过职业中介向建筑企业提供劳务。当派遣员工与用工单位发生争议，而劳务派遣协议又被认定头无效的情形下，仲裁机构及法院会认定用工单位与派遣员工存在事实劳动关系。

3.用工单位代发工资及代缴社会保险带来的风险

根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应按时向劳务派员工支付劳动报酬。但是在实践中仍有大量的建筑企业通过与劳务派遣单签订代发工资、代缴社会保险协议等方式由用工单位向派遣员工支付工资及代缴社会保险。这种代发工资、代缴社保的管理模式存在一定的隐患，比如本应由劳务派遣公司出具的工资表却由用工单位以自己名义制作了工资单目加盖了用工单位的公章，因工资执行标准、支付形式等等均由用工单位管理这种模式并不符合劳务派遣的形式要件。仅有代付协议，在劳务派遣单位未参与工资单制作、审核、人员管理的情况下，不规范的代发代缴行为可能被确认用工单位与劳动者形成事实劳动关系的依据。

(三)派遣协议约定不明导致的赔偿责任风险

在实践中，很多建筑企业往往忽视对派遣协议条款的审查，当发生争议原本应由劳务派遣单位承担或者双方共担的法律风险，可能因为合同条款的疏漏而由用工单位独自承担赔偿责任。比如在施工管理中比较常见的被派遣员工在工作期间致害而产生的法律责任，根据《侵权责任法》的规定这种情况应由用工单位承担责任，劳务派遣单位适用过错责任，若有过错承担补充责任。虽然法律规定了用工单位承担侵权责任后有权向劳务派遣单位追偿，但实践中用工单位在派遣协议中对双方责任的分担没有明确约定，一旦发生事故，用工单位承担了全部责任后向劳务派遭单位追责因没有协议约定而增加了处理难度。

除此之外，劳务派遣员工在工作中受到伤害的责任承担问题也是比较常见的争议类型。根据《劳动合同法》等相关法律的规定，被派遣劳动者在工作中受到伤害，应由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。在实践中很多企业在劳务派遣协议中对于劳务派遣员工遭受损害的责任承担问题没有进行明确的约定，劳动者在追责时往往考虑用工单位具有更为雄厚的经济实力而优先选择向其请求赔偿。在这种情况下，用工单位往往独自承担赔偿责任，这无疑是扩大了用工单位承担赔偿责任的范围。

二、劳务派遣用工风险防范措施

(一)细化岗位，建立岗位流动机制

为防范劳务派遣员工与其他员工同一岗位工作但报酬不同而产生的法律风险，建议:一是对公司现有岗位情况进行梳理，区分临时、替代及辅助性工作岗位并对岗位内容在劳务派遣协议中进行明确约定;二是对劳务派遣员工与其他员工应分岗管理,避免劳务派遣员工在同一工作岗位工作时间过长,要适时调整其岗位。

(二)审慎选择劳务派遣机构

在实践中，建筑企业要严格审查劳务派遣机构，有选择地与派遣机构进行合作以规避相关风险，对劳务派遣单位可着重审查以下内容:一是审查其资质是否符合法律要求，其资质证书、经营范围是否包含派遣服务内容，注册资本金是否达到法律规定数额;二是审查劳务派遣单位的实力、信誉情况:其服务能力能否满足企业的需求，能否承担风险。

(三)完善招聘及薪酬管理模式

一是建议由劳务派遣公司进行招聘，招聘表、招聘广告等应避免出现用工单位的信息以免应征者产生误解;二是在对派遣员工工资及社保管理中，应规范代发工资、代缴社会保险的形式，各类表单中应避免出现用工单位信息，建议由劳务派遣单位以自己名义负责工资核算及表单制作并进行签章，再交由用工单位进行代发、代缴。

(四)明确权责、规范文本内容

在派遣协议内容上，建议关注以下内容:一是劳务派遣协议与劳动合同在内容上应保持协调一致，尤其在一些关键条款上不能出现矛盾;二是对于派遣协议中涉及到法律关系认定及权利义务等内容必须进行明确约定。比如劳务派遣协议中有关派遣员工的岗位安排、报酬支付方式及社保缴纳等内容:发生工伤、侵权、劳动争议等费用如何分担;派遣员工的退回及补偿金支付等重要内容双方必须明确，达成一致协议。

综上所述，劳务派遣用工作为一种灵活的用工方式对于建筑企业在一定程度上起到了降低人力资源管理成本的作用。但劳务派遣这种用工形式在适用中也存在一定的法律风险，建筑施工企业作为劳动力密集型企业应该对劳务派遣用工法律风险给予高度重视，持续改进相关防范措施。